司考必背 民法必背考点（第三篇）

　　《物权法》第28条规定的生效法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决和确认判决。也就是说，当事人行使形成权所产生的判决生效时，直接发生物权变动的效果（无须登记或交付）；但是，当事人行使请求权所产生的判决生效时，不能直接发生物权变动的效果（仍须登记或交付）。

　　（4）行使债权人撤销权所形成的生效判决（虽然从权利的分类上看，债权人撤销权不属于形成权。但债权人撤销权属于综合性的权利，即包括形成权能，又包括请求权能）。

　　（1）合法建造房屋的，自事实行为成就（房屋封顶之时，无论门窗是否安装）时，建造人取得房屋所有权，无须登记（初始登记）。更准确一点说，应当是每一层封顶时，建造人就取得这一层的所有权（因为楼房中的每一间房屋都具有经济上与法律上的独立性，可以成为所有权的客体）。

　　（2）拆除房屋的，将每一层的屋顶掀开时，该层的房屋所有权就消灭了，无须登记（注销登记）。

　　（1）法定继承属于非基于法律行为的物权变动；而遗嘱继承与遗赠则属于基于单方法律行为的物权变动。但是，《物权法》不作区别对待，对其物权变动作相同处理，即被继承人死亡（生理死亡或者宣告死亡）时，法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人即取得遗产上的所有权或他物权（不动产无须登记；动产无须交付）。

　　（2）若有两个以上的法定继承人，被继承人死亡后到遗产分割前这段时间内，法定继承人对遗产形成共同共有。

　　（3）在司法考试中，《物权法》第29条与《继承法》第33条关系十分紧密，应一体把握。

　　（1）依照《物权法》第28条、第29条和第30条取得不动产所有权或者其他不动产物权（如抵押权、建设用地使用权）的，无须登记，即可发生不动产物权变动。

　　（2）但是，未经宣示登记（如移转登记、初始登记），该不动产所有权或他物权是不完整的权利，欠缺处分权，权利人处分该不动产的，不发生物权效力，但处分合同的效力不因此受影响。

　　（4）处分指旨在发生物权变动的法律行为，如出卖、抵押、赠与。司法考试卷三知识考点不包括出租。未经宣示登记订立的租赁合同是有效的。

　　（2）因履行无效合同产生的登记错误。如：甲受乙欺诈将一套房屋出卖给乙，并办理了过户登记。半年后，法院判决撤销甲、乙间的买卖合同，乙随即将该房屋出卖给不知情的丙，并为丙办理了过户登记，丙可善意取得房屋的所有权。

　　（3）因其他原因发生的登记错误。如：乙承租甲的房屋期间，与登记机关的工作人员串通，将甲的房屋登记在乙名下，乙随后以自己的名义将房屋出卖给不知情的丙，并办理了过户登记，丙可善意取得该房屋所有权。

　　2．不动产登记名义人以自己的名义实施了无权处分（出卖、互易、抵债、出资等）。注意：根据《买卖合同解释》第3条，该因（无权处分订立的）买卖合同（互易合同）有效。

　　3．第三人受让时为善意。即不知这是无权处分。须注意：若不动产登记簿上存在异议登记（但15天未起诉的除外）、预告登记、抵押登记，第三人不得主张为善意。

　　4．第三人以合理的价格受让。故：赠与、继承、企业合并不能善意取得。须注意：按照出题人的观点，只要无权处分与第三人约定以合理的价格转让，第三人是否实际支付了合理的价款，在所不问。

　　1．须为占有委托物。即无权处分人基于所有权人的意思取得占有。如租赁物、保管物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物。

　　须注意：下列动产不适用善意取得：（1）占有脱离物。指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物。包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物。（2）货币。货币属于特殊动产，占有货币即取得所有权，没有无权处分的问题。（3）禁止流通物。如毒品、武器、淫秽书刊，国家不允许私人取得所有权，自不适用善意取得。

　　2．动产的占有人（直接占有人和间接占有人均可）实施无权处分（出卖、互易、出资、抵债等）。同样，根据《买卖合同解释》第3条，该（因无权处分订立的）买卖合同（互易合同）有效。

　　5．完成交付。须注意：占有改定不能发生善意取得的效果，只能采用现实交付、简易交付与指示交付的方式。

　　根据《物权法》第106条第3款，善意取得他物权的，参照关于所有权善意取得的构成要件。虽如此，对担保物权的善意取得，须注意：

　　（1）善意取得质权、抵押权，不要求具备“以合理的价格受让”这一要件。因为抵押合同与质押合同均属单务、无偿合同。

　　（2）不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件；动产抵押权的善意取得并不以“登记”或者“交付”为构成要件。

　　（3）动产质权的善意取得以动产交付为构成要件，但是，占有改定的交付方式不发生动产质权的善意取得。

　　（4）因留置权系法定担保物权，留置权的善意取得有其特别构造，不以无权处分为前提条件。

　　（四）例外规定：占有脱离物原则上不能善意取得（《物权法》第107条）（★★★）

　　1．占有脱离物原则上不发生善意取得。占有脱离物，指非基于占有人的意思而丧失占有的动产，包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等。

　　2．占有人对占有脱离物实施无权处分的，原则上善意的受让人不能善意取得（此时，利益衡量的天平倾向于占有脱离物的所有权人），权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起2年内请求善意的受让人返还（注意这个期间的起算点：不是自遗失或被盗之日，也不是自无权处分之日，而是自权利人知道或应当知道善意受让人之日）。

　　3．若善意受让人是通过拍卖或者从具有经营资格的经营者处购买，善意受让人有权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（有偿回复），权利人拒绝支付的，无权请求善意受让人返还。除此以外，善意受让人无权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（无偿回复）。

　　4．若2年期间届满，权利人未请求善意受让人返还的，善意受让于此时善意取得动产物权（所有权或质权）。

　　5．只要在前述2年期间内，占有脱离物恒为占有脱离物，不论辗转多少手，均不发生善意取得的效果。

　　（1）按份共同抵押。若两个以上的抵押人在设立抵押权时，分别或者共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，只能按照约定的份额行使抵押权。

　　（2）若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。

　　（1）《物权法》第176条规定，在混合担保中，若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押，且未没有约定债权人行使权利的顺序与份额的，债权人行使权利有顺序限制，债权人应先对债务人提供的物保行使抵押权或者质权。原因：有保证。对保证人主张债权费时、费力、费劲。

　　（2）《担保法解释》第75条规定，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，债权人行使权利无顺序限制，即使债权人尚未对债务人的财产行使抵押权，亦可对第三人的财产行使抵押权。换言之，债权人享有选择权，可选择其中之一行使抵押权，也可同时行使所有或者数个抵押权。原因：无保证。混合担保中的困扰不存在。

　　（1）若是按份共同抵押，抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿（天底下所有的按份责任之间不存在追偿权）。

　　（2）若是连带共同抵押，抵押人承担了担保责任后，追偿顺序没有限制，既可向债务人全额追偿，也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿。